O desfecho da tese do século: quem foi protegido, quem foi prejudicado e quem estará na mira do fisco

Após a finalização do julgamento sobre a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de venda da base de cálculo do PIS e da COFINS, é possível separar os contribuintes em três categorias: quem foi protegido, quem foi prejudicado e quem passa a estar na mira do Fisco a partir de agora.

 

Estão protegidos para excluir o ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS todos os contribuintes que possuem ações judiciais ou processos administrativos protocolados até a data da sessão em que foi proferido o julgamento de mérito, isto é, até 15/3/2017 mesmo que esses processos ainda não tenham transitado em julgado. Para esses contribuintes, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS terá efeitos retroativos e prospectivos à 15 de março de 2017.

 

Já os contribuintes que foram prejudicados são aqueles que possuem ações judiciais ou processos administrativos protocolados posteriormente à 15 de março de 2017 sem trânsito em julgado. Para esses contribuintes, a exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS somente valerá a partir da referida data. Noutras palavras, esses contribuintes com processos protocolados após o julgamento de mérito do RE nº 574.706/PR não terão direito à repetição de indébito em relação ao período anterior a 15/3/2017, ou seja, poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após a referida data.

 

Por fim, qual a parcela de contribuintes que passa a estar na mira do Fisco ? Aqueles contribuintes que possuem ações judiciais protocoladas após a data de 15 de março de 2017 e que transitaram em julgado. A dúvida que surge é se o Fisco Federal poderá questionar, administrativamente ou judicialmente, o efeito retroativo dessas decisões judiciais transitadas em julgado pelo fato do STF não ter feito essa ressalva expressamente. Tomemos o seguinte exemplo: o contribuinte ajuizou a ação judicial em 20 de abril de 2017 e obteve decisão favorável transitada em julgado em 20 de abril de 2021. Esse contribuinte, por foça da decisão transitada em julgado, tem o direito a repetição de indébito retroativa de abril de 2012 a abril de 2021 em virtude da modulação? Nesse cenário, há quatro possíveis categorias de contribuintes: a primeira, diz respeito aos contribuintes que estavam aguardando o desfecho do julgamento de ontem para habilitar seus créditos retroativos perante a RFB de abril de 2012 a abril de 2021, levando-se em consideração o mesmo período do exemplo acima. A segunda, diz respeito aos contribuintes que estão utilizando os créditos já habilitados perante a RFB de abril de 2012 a abril de 2021 para o pagamento de tributos vincendos mediante compensação utilizando-se do mesmo período do exemplo acima. A terceira, diz respeito aos contribuintes que já utilizaram os créditos integralmente (de abril de 2012 a abril de 2021) para o pagamento de tributos vincendos mediante compensação. Por fim, a quarta categoria, diz respeito aos contribuintes que receberam em dinheiro mediante o pagamento do precatório federal ou estão aguardando o recebimento em dinheiro mediante o pagamento de precatório federal.

 

Para todas essas categorias, deverá prevalecer a coisa julgada ainda que as ações tenham sido ajuizadas posteriormente a data de 15 de março de 2021. O fato de o STF não ter se pronunciado expressamente sobre o tema, ressalvada a observação do Min. Luís Roberto Barroso nesse sentido, não permite ao Fisco Federal que se oponha à coisa julgada. Dessa forma, eventual indeferimento por parte da RFB da habilitação dos créditos em relação aos período anteriores será manifestamente inconstitucional e ilegal por violação à decisão transitada em julgado. Do mesmo modo, também será manifestamente inconstitucional e ilegal eventual não homologação das compensações realizadas e por consequência a cobrança administrativa com multa de ofício pela RFB. Também será manifestamente inconstitucional e ilegal eventual exigência do Fisco Federal em relação aos valores recebidos mediante o pagamento de precatório federal decorrente de decisão transitada em julgado relativamente à período anterior a 15 de março de 2017 ainda que ação tenha sido ajuizada após a data de 15/3/2017, conforme o exemplo temporal acima referido. E, por fim, será inconstitucional e ilegal, qualquer oposição por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional ao cumprimento da sentença e por consequência ao pagamento integral e retroativo, em violação à coisa julgada.

 

Em todas essas hipóteses, os contribuintes estão protegidos pela coisa julgada sendo irrelevante, o fato dessas ações terem sido ajuizadas posteriormente à data de 15/3/2017. O que importa, ao fim e ao cabo, é que a decisão transitada em julgado, por força da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF/88) não pode ser afetada pela modulação de efeitos definida pelo STF na tarde de ontem.

 

Em resumo, a modulação de efeitos decidida pelo STF (a partir de 15/3/2017) não atinge às ações ajuizadas posteriormente a essa data tampouco aquelas ações transitadas em julgado ainda que ajuizadas posteriormente à data de 15/3/2017. Em ambas situações, os contribuintes não poderão ter cerceado seu direito a reaver os valores pagos indevidamente em relação aos anos anteriores ainda que o Fisco Federal assim venha a pretender.