Fim do ICMS nas transferências entre unidades da mesma empresa gera incertezas

Mesmo positiva para os contribuintes, a decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), que afasta a incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, tem levantado apreensão quanto ao seu alcance e implicações temporais.

 A decisão influencia no planejamento das empresas e pode impactar na autonomia dos estabelecimentos e na utilização dos benefícios fiscais que são calculados sobre as transferências.

Em abril, a Corte declarou inconstitucionais dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49. Trata-se de uma ação de controle concentrado, na qual a eficácia não é restrita às partes do processo. Essas ações produzem efeitos para todo o país a partir da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial e, em regra, quando uma lei é declarada inconstitucional, ela deixa de existir no ordenamento jurídico.

A ação foi levada ao STF pelo governo do Rio Grande do Norte, que buscava validar a cobrança do imposto. Porém, de forma unânime, os ministros afastaram os trechos que previam a incidência do ICMS “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. O entendimento foi que o simples deslocamento das mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa não é fato gerador do imposto.    


Estorno dos créditos


O aproveitamento dos créditos de ICMS é um dos principais pontos de insegurança para os advogados tributaristas. Como mostra artigo publicado no Jota, “na prática, os efeitos da ADC tornam incerto o direito ao creditamento do ICMS nessas operações, tanto na origem como no destino, trazendo um verdadeiro efeito cumulativo de tributação para aqueles contribuintes que se valiam da dinâmica não cumulativa do imposto ao tributar tais operações”.


Nos embargos, o governo do Rio Grande do Norte afirma que a decisão terá impactos nas receitas tributárias entre entes federados e também aos próprios contribuintes. Segundo a ação, a não incidência do ICMS na saída acarretará o estorno dos créditos decorrentes da entrada da mercadoria. A base da argumentação está na previsão constitucional que dispõe que no caso de isenção ou não incidência haverá a anulação de créditos anteriores à operação (artigo 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal).